編者的話：大商與物美對于超市發(fā)公司的股權(quán)之爭，目前大商控股的天客隆已就此上訴北京市高級人民法院。由于判定和解決此類糾紛的相關(guān)法律法規(guī)尚不健全甚至缺失，所以，法院何時最終判決，尚難預(yù)料。
不過，人們對此關(guān)注的焦點是，中國零售業(yè)對外資全面開放的“大限”將至，零售業(yè)并購重組的大潮正洶涌而來，超市發(fā)重組案例給中國零售業(yè)帶來的法律思考。為此，本報今天刊發(fā)法律界專家對雙方股權(quán)之爭中有關(guān)法律問題的看法和觀點，并不是要為雙方的爭執(zhí)斷出個孰是孰非，而是希望通過這一典型的重組案例中折射出的法律問題的分析，為政府、行業(yè)和企業(yè)在推進中國零售企業(yè)利用資本運營手段來做強做大，提供有益的借鑒和啟迪，為加快我國與兼并重組相關(guān)的社會法律環(huán)境的健全和完善起到積極推動的作用。
持股會轉(zhuǎn)讓股份有違法律一般精神 臨時股東會沒有最終效力
北京大學法學院教授 甘培忠
物美公司、天客隆公司、超市發(fā)公司都是北京市最近數(shù)年內(nèi)憑借原有的網(wǎng)點資源、政府給予的某些政策扶助及全體員工的辛勤努力發(fā)展起來的連鎖性超市企業(yè)。在北京市民中，這幾家企業(yè)都有相當?shù)钠放浦�，各家企業(yè)獨立發(fā)展的空間并非不大。
但是，近幾年來，商業(yè)企業(yè)中吹來了一股強勁的世貿(mào)臺風，業(yè)界的企業(yè)家們特別熱心于通過并購的方式把自己做大，以便準備抗衡家樂福、普爾斯馬特和沃爾瑪。這是很善良的愿望。于是，就倡導“強強聯(lián)合”，政府也不能夠準確判斷產(chǎn)業(yè)聯(lián)合所造成的市場格局對經(jīng)濟、對消費者可能產(chǎn)生的影響，明里暗里鼓勵或者操縱配對。
其實，在中國的企業(yè)群體中，做強的企業(yè)特別是有國資背景的企業(yè)都具有各自的政治連線、潛勢、人脈、傲氣，強強聯(lián)合實際上是危險的結(jié)盟，加上應(yīng)對國際競爭的緊迫性，稍有疏忽便會演變?yōu)閮蓴【銈�，漁翁得利。
超市發(fā)與天客隆公司的初步合作尚處在磨合的階段時，從大連市來的大商集團企圖提速，這在客觀上加劇了業(yè)內(nèi)和企業(yè)內(nèi)部各相關(guān)主體的碰撞與沖突，使得企業(yè)購并后各種資源的整合增加阻力，甚至可能會引起海淀區(qū)政府或者上級人民政府的某種憂慮——要不要給北京人留一個自己的品牌！
大商集團或多或少在埋怨海淀區(qū)政府說話不守信用，但大商集團自己的粗心也是明顯的，因為到現(xiàn)在它們拿不出與區(qū)政府簽署的收購安排的協(xié)議哪怕是個備忘錄或者意向性文件！區(qū)政府也許介入過多，但涉及到國有企業(yè)的運作，它不能不介入。我國的政府在目前的階段，與企業(yè)的活動當然會存在種種聯(lián)系，即使改制完成了，曾經(jīng)長期形成的親情般的關(guān)系還會藕斷絲連，有時還會夢中幽會。由于政府會換屆，由于政府會考慮諸多的因素，如就業(yè)問題，地方經(jīng)濟發(fā)展，上級領(lǐng)導的各種指示，地方利益的考慮和綜合利益的平衡，人事關(guān)系，政治上的應(yīng)變與妥協(xié)等，它不可能對大政方針以外的每一件曾經(jīng)承諾過的具體事情都一體遵守。政府的“失信”是可以理解的，真正重要的問題是政府變卦的行為給投資者造成損失時沒有任何補償?shù)陌才牛踔列┰S的考慮。這樣以來，政府的言行就是不負責任的。
中國深層次的改革，無論如何要首先解決政府的誠信問題。執(zhí)政黨和政府執(zhí)政能力的首要條件是遵守誠信原則。物美集團后發(fā)而先至，其給出的條件并不比大商集團開出的條件優(yōu)惠，不僅搶到了職工股，而且還受托管理了國有股，說明其在商業(yè)運作的層面上很有成效，也說明政府持股機構(gòu)在其中扮演了操控者的角色。
我被《中國商報》數(shù)次邀請就天客隆公司與物美公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案談一談自己的意見，數(shù)次婉拒仍不能得脫，現(xiàn)在北京市高級人民法院正在審理此案，學術(shù)界公開表達這樣那樣的意見可能不妥。實在阻卻不掉，只好說說個人的意見與大家討論，是否恰當供方家研判。我首先聲明這只是一家之言，且是從教書人的視角觀察而已。我對其中的幾個法律問題存有如下的想法：
一、關(guān)于職工股轉(zhuǎn)讓的效力問題
超市發(fā)公司中的職工股，占公司注冊資本的25.03％。超市發(fā)公司是一家不上市的股份公司，并且股東只有8家，因此在股東關(guān)系的形成類型方面它更近似于有限公司。眾多的職工持股并不是每一個職工股東直接與超市發(fā)公司形成投資者的關(guān)系，而是通過職工持股會間接連接。職工持股會是一個獨立成立的法人組織，它有自己的章程和管理機構(gòu)。職工持股會才是超市發(fā)公司的股東。職工是職工持股會的所有者，職工通過持股會的章程約束持股會的行為而不能直接制約超市發(fā)公司，職工股東個人在超市發(fā)公司的股東會議上沒有表決權(quán)。因此，我認為所謂的職工股東對超市發(fā)公司而言僅僅是名義股東而已，并不構(gòu)成法律關(guān)系面上的投資持股關(guān)系。
當某個職工或者某些職工在離開超市發(fā)公司的工作崗位時，他或者他們不再具備“職工股東”的基礎(chǔ)條件，但他或者他們在職工持股會的投資者地位不受影響。因此，職工股東們對于超市發(fā)公司來講僅僅是職工，而不是股東；要說股東，他們只是職工持股會的股東。他們是這樣一群人，他們利用與超市發(fā)公司的勞動關(guān)系的便利，在公司改制時有機會去組建一個社團，成為該社團的成員，他們向社團的出資全部由社團去購買超市發(fā)公司的股份，這個社團便是職工持股會。經(jīng)過這樣的一種機制運作，職工持股會成為了超市發(fā)公司的股東。
也許有人會說，職工股東是本質(zhì)意義上的超市發(fā)公司的股東，我的看法是法律有時候恰恰只能看表面上的然而是文件記載明確的事實。因此，職工們通過一份合約與職工持股會建立了委托關(guān)系，職工持股會的理事會成員對職工負有信托義務(wù)，超市發(fā)公司的股東是職工持股會而不是每一個職工，職工從超市發(fā)公司間接獲取的利益是一種信托利益，而不是直接的股權(quán)收益。由于由職工持股會受托成為超市發(fā)公司的股東是一種清楚、明了的制度安排，因此，也不能夠說職工是超市發(fā)的隱名股東，也不能說職工持股會是超市發(fā)職工們的普通代理人。職工持股會實際是一個信托人，它以自己的名義參與超市發(fā)的投資，簽署股東投資文件，參加超市發(fā)的股東會。職工持股會是一家非金融性的、宗旨清晰、設(shè)立目的單純的機構(gòu)投資者。
依據(jù)以上的分析，我認為那種從職工持股會章程規(guī)定職工持股只能向職工轉(zhuǎn)讓，而不能對外轉(zhuǎn)讓的觀點是不成立的，即不能限制職工持股會的股份轉(zhuǎn)讓給物美公司或者其他人。也就是說，大商集團或天客隆公司主張的職工持股會的章程對持股轉(zhuǎn)讓的限制，實際上不能被用來維護大商集團的權(quán)益。退一步講，即使構(gòu)成限制，職工們還可以通過一個章程修正案，問題也就不稱其為問題了。
但是我考慮的另一種理解或者意見是職工持股會的股份不可以轉(zhuǎn)讓給物美公司，轉(zhuǎn)讓行為是無效的。
我認為，由于超市發(fā)公司的股份沒有上市，由于股東總共只有數(shù)量明確的8家，公司的存在與股東之間的相互信任是不可分離的，它是資合兼人合的公司。雖然公司章程沒有對股東的股份轉(zhuǎn)讓規(guī)定限制的條件，但不能排除股東之間相互信賴關(guān)系的存在。超市發(fā)公司雖然在名稱上叫股份有限公司，法律上沒有限制股東將股份轉(zhuǎn)讓于他人。但是依據(jù)一般的商事主體法的法理，這種股份被特定股東封閉持有的公司，既然沒有限制股東的股份轉(zhuǎn)讓的自由，同樣也沒有限制其他股東的優(yōu)先受讓權(quán)。優(yōu)先受讓權(quán)依據(jù)股權(quán)的結(jié)構(gòu)而存在，這和上市公司有不同。轉(zhuǎn)讓股權(quán)的自由應(yīng)當保護，優(yōu)先受讓的權(quán)利同樣應(yīng)當保護。而保護優(yōu)先受讓權(quán)對于公司的健康發(fā)展是公平的，同等條件下股東一方向其他股東轉(zhuǎn)讓股份并沒有對轉(zhuǎn)讓方形成不利益。
因此，我認為，職工持股會把股份轉(zhuǎn)讓給物美公司是有違法律的一般精神的，這罔顧了其他股東的合法權(quán)益。
2002年1月，天客隆公司整體加入超市發(fā)公司時，實際上是以資產(chǎn)并入換股權(quán)的重組行為，需要超市發(fā)公司的原股東一一表態(tài)同意為條件。這種公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)的改變，其他股東當然有權(quán)獲取表達意見的機會，否則是對他方信賴利益的毀損。然而，天客隆公司在股份轉(zhuǎn)讓的同一時段，容忍物美公司一起參與競標的行為是否意味著對優(yōu)先權(quán)的放棄呢？這種情況有待法院作出判斷。
二、關(guān)于國資公司股份托管的問題
關(guān)于國資公司34.77％的超市發(fā)股權(quán)托管給物美公司的問題，因為它畢竟沒有發(fā)生股份的轉(zhuǎn)讓，因此不存在對其他股東權(quán)益的侵犯。我們不能從股份的優(yōu)先受讓權(quán)引申出一種優(yōu)先托管權(quán)。
托管的行為是一種產(chǎn)權(quán)經(jīng)營方式的調(diào)整，是一種與相關(guān)利益主體的利益不直接牽連的活動，當然如果國資公司在超市發(fā)公司中是絕對控股的一方，其他中小股東對托管行為的受托管方存有道德風險的懷疑，還是能夠形成對抗的權(quán)利的。
法律上的權(quán)利在很多場合需要視交易量的多少而產(chǎn)生出不同的規(guī)則，這是權(quán)利平衡安排的法則體現(xiàn)。對于國資公司的股份，托管不是分期購買，不是先占，天客隆公司仍有機會在將來規(guī)范的國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓時以更具競爭力的價格購買。更何況物美公司還沒有成為超市發(fā)公司的合法的無爭議的股東。
三、關(guān)于7月29日超市發(fā)公司臨時股東會的效力問題
應(yīng)當說，臨時股東會的召集的制度安排在我國公司法上存在漏洞。當董事會不能就臨時股東會的召集形成有效決議時，如果不舉行臨時股東會就有可能使公司的利益受損，任何持有一定數(shù)量的公司股份的股東有權(quán)提請董事會、監(jiān)事會召集臨時股東會，以便打破公司僵局，維護公司的合法權(quán)益。
物美公司受讓股權(quán)的行為尚處在爭議的階段，最為合理的辦法是提請法院召集，或者由國資公司或者其他股東召集，以便利益沖突的兩方不至于以過激行為傷害超市發(fā)公司的利益，為可能的理性、和緩的協(xié)商留有回旋的空間。
這次臨時股東會因為天客隆公司的強烈抵制而存有較多的瑕疵，異議股東不是放棄參加會議，而是嚴重對抗，這種情況下不經(jīng)過司法機關(guān)的介入就匆匆進行，并且要形成“搶班奪權(quán)”的效果是非理性的，難以形成公平的社會認同。事實上，在法院還沒有就股權(quán)爭議作出裁判的情況下，這次臨時股東會當然沒有最終的效力。
海淀區(qū)政府的有關(guān)部門恐怕也要從中吸取教訓，在處理這類事務(wù)時應(yīng)當具有耐心、中立和謹慎，一個好端端的企業(yè)如果在大的決策上不慎就會出麻煩甚至從此走向衰落。
按照超市發(fā)公司的章程規(guī)定，缺少天客隆公司的支持，超市發(fā)公司的章程變更是不可能的。我認為，超市發(fā)公司章程的變更是無效的。北京市工商局匆匆忙忙予以變更登記，這實在有點荒唐可笑，給人一種聯(lián)合做局、制造生米下鍋局面的印象，政府的行為過于隨意了。
我以為，這次股權(quán)的紛爭應(yīng)當依循股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由和其他股東有優(yōu)先認購權(quán)的原則處理。最好是在法院的主持下理性地協(xié)商解決，以減少各自的損失。協(xié)商不成時，也可以依據(jù)公平原則分拆公司，得到超市發(fā)公司控股權(quán)的一方對另一方給予適當?shù)难a償。
大商集團如果能夠出示明確的證據(jù)表明海淀區(qū)政府的有關(guān)部門曾經(jīng)承諾國資公司股份轉(zhuǎn)讓于天客隆公司，該部門言而失信致使大商集團先購天客隆股份遭受某種損失時，政府的承諾機關(guān)應(yīng)當在本案中出現(xiàn)，須負上一定的賠償責任。
從案件審理的理念上說，保住“天客隆”、“超市發(fā)”兩個品牌符合社會公眾的期望。其實，不必迷信“強強聯(lián)合”的神話。
持股會股權(quán)應(yīng)有合理退出渠道 股東會修改公司章程議案有效
北京鵬聯(lián)投資顧問有限公司 楊 洋
回顧圍繞超市發(fā)歷時3年的重組、收購，可以看出多方當事人在收購過程中在法律、財務(wù)、收購手段、資產(chǎn)整合及業(yè)務(wù)整合等多方面存在問題，導致了最終幾方當事人幾乎沒有最后勝利者的局面。這里就一下幾個方面的問題談?wù)勛约旱目捶ā? 一、公司章程與《公司法》
在物美收購職工股后，大商認為物美非法召開股東大會而提出起訴。從《公司法》的角度看，這種指責頗為蒼白。根據(jù)《公司法》，只要贊成的股東持有的表決權(quán)占參加大會股東持有總表決權(quán)的三分之二以上，就可以修改公司章程，而只要有持有公司股份百分之十以上股東請求，就可以召開臨時股東大會。因此，只要超市發(fā)國資公司一家提議，就可以召開臨時股東大會，而到會股東全票通過的關(guān)于修改公司章程的議案，也不違反《公司法》，因而談不上違法和無效。
作為市場經(jīng)濟運行主體，公司一切活動是以《公司法》為根本約束的。公司可以根據(jù)自身情況在公司章程中約定《公司法》沒有規(guī)定的事項，但公司章程的制定不可以違反《公司法》的規(guī)定。如大商提出：超市發(fā)公司章程規(guī)定只有三分之二的董事同意才可以修改公司章程。而根據(jù)《公司法》，修改公司章程的權(quán)利在股東大會。這種規(guī)定因違反了《公司法》而無效。
實際上，公司章程可以通過設(shè)計一些技術(shù)手段防止這種敵意收購。如搜狐的公司章程中制定了“毒丸計劃”，而正是“毒丸計劃”保證了搜狐在與北大青鳥合作不成功的時候，原有大股東對公司的控制權(quán)，并最終迫使青鳥推出了搜狐。
反觀大商在實現(xiàn)第一步收購，沒有充分利用較為先進的法律手段對公司章程進行修改。雖然大商聲稱聘用了專業(yè)人員對公司章程進行設(shè)計，但現(xiàn)在看來，這種修改是較為膚淺的，甚至有可能是錯誤的。
二、職工持股會問題
職工持股會作為我國企業(yè)市場經(jīng)濟改革過程中的一個階段性產(chǎn)物，具有著獨特的歷史地位和經(jīng)濟地位。成立職工持股會的本意是通過企業(yè)員工持股一方面部分理順產(chǎn)權(quán)關(guān)系，另一方面激發(fā)員工工作的積極性、主動性。但自職工持股會誕生以來，便存在著諸多其自身無法解決的問題。為此2000年7月，民政部辦公廳發(fā)出《關(guān)于暫停對企業(yè)內(nèi)部職工持股會進行社團法人登記的函》；同年12月，中國證監(jiān)會明確：不受理職工持股會和工會作為股東或者發(fā)起人的公司的上市申請。這意味著，職工持股會已經(jīng)退出了歷史舞臺。
但歷史問題還是要解決。職工持股會持有的股權(quán)需要有合理的退出渠道。解決辦法只有兩條出路：將職工持股會持有的股權(quán)明確到自然人和向其他合法主體轉(zhuǎn)讓（包括公司回購）。大商提出的持股會股份只能在持股會員工內(nèi)部流動實際上指的是員工在持股會登記的股權(quán)，而不是持股會作為單一法律主體持有的超市發(fā)的股權(quán)。持股會作為單一法律主體轉(zhuǎn)讓其持有的股權(quán)不受持股會內(nèi)部章程的約束。當然，持股會整體轉(zhuǎn)讓股權(quán)需要經(jīng)過持股會會員代表大會的通過。這也就是4月19日超市發(fā)召開大會的意義。
三、股權(quán)問題
可以說，在天客隆進入超市發(fā)后，超市發(fā)的股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)置就變得相當科學。天客隆和超市發(fā)國資雖然成為了超市發(fā)的并列第一大股東，但作為第三大股東的職工持股會持有25%的股權(quán)使得股權(quán)已經(jīng)相對分散，大股東任何一方都沒有對公司的絕對控制權(quán)。而在公司重大問題的決策上，職工持股會的傾向?qū)⒕哂袥Q定性的意見。一般來說，由于實際控制職工持股會或者說對職工持股會決定有影響力的人多為公司的高管人員，因此，超市發(fā)的股權(quán)設(shè)置實際上已經(jīng)構(gòu)成了高管人員的內(nèi)部人控制。在物美和大商的股權(quán)爭奪最后時刻，可以看出：超市發(fā)的高管人員引入了物美；職工持股會的決定實際上決定了物美的入主。
這種結(jié)果充分體現(xiàn)了超市發(fā)在成立股份公司時，職工持股會持股的作用。大商在進入超市發(fā)時，并沒有從職工持股會股權(quán)入手，從一個方面體現(xiàn)出了大商的失策。雖然大商聲稱由于種種原因，使得大商第二步收購職工持股會持有的股權(quán)的計劃沒有成行，但不可否認的是，大商對于這部分股權(quán)以及對這部分股權(quán)最有影響力的人的重要性認識不足。
與之相反，物美的收購則是從職工持股會入手，對于超市發(fā)國資持有的股權(quán)反而沒有急于收購，而是采取了托管的策略。試想，如果物美首先收購超市發(fā)國資的股權(quán)，成為與大商并列的第一大股東，其結(jié)果必然是：
1、雙方對超市發(fā)都沒有實質(zhì)控制權(quán)；2、引發(fā)雙方對職工持股會持有的股權(quán)的更為激烈的爭奪，而此時這部分股權(quán)將變得彌足珍貴，導致股權(quán)價格大幅度提升，從而增加收購成本。
四、政府關(guān)系問題
企業(yè)收購需要得到政府，特別是被收購企業(yè)當?shù)卣挠行еС�。不僅在中國，在市場經(jīng)濟發(fā)達國家，與政府良好的關(guān)系也是收購（合并）成功的重要因素之一。
從本次收購的結(jié)果看，雖然大商在收購天客隆國有股權(quán)時，表現(xiàn)得非常大度，但顯然這種大度并沒有獲得政府強有力的支持。盡管從大商開始接觸政府到現(xiàn)在，其中的具體情況并不為外人所知，但可以肯定的是，大商從一開始便對本次收購過程中取得政府的支持充滿信心，而這種信心多少有些盲目。
職工股以限制流轉(zhuǎn)為原則 持股會無權(quán)轉(zhuǎn)讓職工股
浙江省高級人民法院 范啟其
學術(shù)界在回顧2001年中國法學研究情況涉及公司法領(lǐng)域時，其共提出兩個問題，一個是關(guān)于職工持股問題，另一個是關(guān)于公司分紅與公司籌資問題。這說明職工持股在我國經(jīng)歷了十年左右的運作后，其存在的問題已經(jīng)引起了理論界的高度重視。在實務(wù)屆，關(guān)于職工持股糾紛并不鮮見，其主要集中在職工股的流轉(zhuǎn)問題上。而關(guān)于職工股的流轉(zhuǎn)問題，現(xiàn)行公司法找不到具體依據(jù)，其散見于一些位階較低的地方法規(guī)、行政規(guī)章、地方規(guī)章和地方規(guī)范性文件之中。故筆者不揣冒昧，對職工股的流轉(zhuǎn)問題，以不成熟的見解求教于同仁。
一、職工股以限制流轉(zhuǎn)為原則
職工股的流轉(zhuǎn)問題是職工持股制度實施中一個比較棘手的問題，正如目前國有股和法人股的流通問題一樣，無論是采流通說還是禁止流通說均會出現(xiàn)一些法律上或事實上的障礙。若允許職工股自由轉(zhuǎn)讓，則職工持股制度形同虛設(shè)；若禁止其轉(zhuǎn)讓，特別是在職工離開公司后仍讓其持有公司股份，則職工持股與一般社會公眾持股并無二致。有鑒于此，我國各省市關(guān)于職工持股的規(guī)范性文件中對職工股的轉(zhuǎn)讓問題，一般均規(guī)定限制轉(zhuǎn)讓原則，即允許職工股在保留期屆滿后轉(zhuǎn)讓。如廣東規(guī)定，員工股原則上不轉(zhuǎn)讓、不交易、不繼承；內(nèi)部職工股的轉(zhuǎn)讓必須符合轉(zhuǎn)讓的條件，并只能在本公司的職工之間進行。職工調(diào)離企業(yè)，其股份可以帶走，如需轉(zhuǎn)讓，須轉(zhuǎn)讓給本公司職工。職工死亡，其股份由合法繼承人繼承；繼承人如需轉(zhuǎn)讓股份，亦須轉(zhuǎn)讓給公司的職工；上述股份的轉(zhuǎn)讓、繼承須到證券登記公司辦理手續(xù)和過戶登記。股份公司應(yīng)將有關(guān)股份轉(zhuǎn)讓、繼承和帶走的情況在年底查核股東的書面報告中加以說明，并接受證券主管部門的檢查。應(yīng)當說，廣東的上述地方性立法是今后職工持股立法的發(fā)展方向。
二、職工持股會不是職工股的轉(zhuǎn)讓主體，不能以自己名義轉(zhuǎn)讓職工股
關(guān)于持股會能否以自己名義轉(zhuǎn)讓職工股問題，這涉及到持股會的性質(zhì)問題。從目前各地發(fā)布的規(guī)范性文件來看，職工持股會主要有社會團體法人、非法人團體及企業(yè)法人等三種形式。入根據(jù)北京市《職工持股會管理（試行）辦法》的規(guī)定，北京將職工持股會的性質(zhì)定性為社會團體法人，此種形式的特點是職工持股會不依賴于既有組織，而是由公司職工自愿組成，并經(jīng)核準登記為社團法人。同時，北京規(guī)定，市體改委是全市職工持股會的業(yè)務(wù)主管部門，北京市社會團體管理辦公室是全市職工持股會的行政主管機關(guān)，依法對職工持股會進行登記管理、日常管理和監(jiān)督管理。
雖然社會團體法人、非法人團體及企業(yè)法人均賦予職工持股會以民事主體資格，但從民事主體的性質(zhì)及持股會的內(nèi)外部法律關(guān)系看，職工持股會作為一個獨立投資主體的資格值得懷疑。首先，持股會沒有獨立的財產(chǎn)，因職工持股會的資金來源于職工并全部投入到公司中去，即使職工持股會保留部分日常運營所需的資金，與其承擔的民事責任相比，那也是極少一部分；其次，法人必須要有自己的組織機構(gòu)和場所，而職工持股會的組織機構(gòu)和場所依附于公司，無獨立性可言，故持股會不是獨立法人。而且，若將持股會定位為法人，有違公司法對公司再投資的規(guī)定。根據(jù)我國公司法第12條的規(guī)定，除國務(wù)院特批的投資公司、企業(yè)和控股公司外，公司向其他有限責任公司、股份有限公司所累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十。但在職工持股會的實際運作中，持股會將職工的認股款基本上投入公司認購公司的股份或認繳公司的出資。最后，職工持股會不是合伙，更不是自然人。合伙的主要特征在于合伙人之間對合伙債務(wù)承擔無限連帶責任，而持股職工對持股會的債務(wù)是以其認繳的出資為限承擔有限責任。
鑒于職工持股會作為一個獨立投資主體的資格值得懷疑，在其幾乎無相應(yīng)責任財產(chǎn)的情況下，職工持股會不能以自己名義轉(zhuǎn)讓職工股。何況，從職工持股會設(shè)立的初衷來看，其目的之一系為實現(xiàn)職工利益的最大化，替職工集體行使股權(quán)而克服職工股權(quán)分散行使帶來的弊端。股權(quán)的真正權(quán)利人是股東而非持股會，在未經(jīng)股東同意的情況下，持股會無權(quán)以自己名義轉(zhuǎn)讓職工股。而且，即使在股東同意轉(zhuǎn)讓的情況下，受讓人也只能是定向型而非開放型，即受讓人只能是本公司職工，而不能是其他投資主體。如果公司以外的其他人受讓職工股，則必須通過法定程序?qū)⒙毠す赊D(zhuǎn)化為普通股后方可為之。
三、職工離開公司后，職工股無人受讓時可通過持股會最終由公司購回
眾所周知，職工股無論由公司或持股會購回均存在邏輯上的悖論。第一，職工不是公司股東，談不上由公司購回其股份問題；第二，我國公司法第149條禁止公司收購自己的股份，由公司購回職工股份在法律上存在障礙；第三，由持股會購回職工股份雖然在法律上無障礙，但購回股份的資金無著落，因持股會的借款人主體資格存在疑問，其資產(chǎn)負債率、對外投資比例等不符合《貸款通則》第17條的規(guī)定，銀行未必愿意給持股會貸款，特別是公司的經(jīng)營狀況欠佳時，預(yù)留股貶值，持股會無力償還銀行貸款，導致股份回購及持股會的運轉(zhuǎn)惡性循環(huán)。
那么，職工股應(yīng)由誰購回呢？由于在職工持股制度中引入信托制度可以較好地界定持股會、公司、職工三者之間的法律關(guān)系，在職工與持股會的信托關(guān)系中，因職工既是委托人又是唯一受益人，在信托文件（相當于持股章程）未有特別規(guī)定時，根據(jù)我國信托法第50條的規(guī)定，委托人可以解除信托。在信托關(guān)系終止后，作為信托財產(chǎn)的股份認購款歸屬于職工。故在職工離開公司后，視為職工與持股會之間的信托關(guān)系終止，職工有權(quán)請求持股會返還信托財產(chǎn)。但由于該信托財產(chǎn)在價值形態(tài)上已經(jīng)發(fā)生了變化，其已經(jīng)通過向公司出資或認購股份形式轉(zhuǎn)化成了股權(quán)，考慮到該股權(quán)系持股會作為受托人處分信托財產(chǎn)的結(jié)果，該法律后果應(yīng)由委托人職工承擔。因此，職工只能就該股權(quán)的現(xiàn)有價值行使請求權(quán)，在持股會購回職工股份的價格上，應(yīng)以股份的現(xiàn)有價值為準�；蛟S有人認為這不符合設(shè)立職工股的初衷，特別是公司業(yè)績良好，職工離開公司后可以賺取股份增值部分的差價，這可能會成為職工離開公司的動機，達不到勞資結(jié)合的目的。但筆者認為，因職工股的轉(zhuǎn)讓受諸多因素特別是持股期限的限制，在職工持股期對企業(yè)所作的貢獻以其持有股份的增值來彌補并不為過，況且，公司業(yè)績良好時，職工一般不會以犧牲長遠利益而換取眼前利益。
當然，考慮到持股會系公司股東，且持股會未必有購買股份之資金，該資金最終由公司支付，故法院可依當事人申請或依職權(quán)追加公司為無獨立請求權(quán)的第三人，由公司將購回職工股的款項支付給持股會后，再由持股會支付給職工。不過，職工股通過持股會最終由公司購回，是否會存在違反公司法第149條中的自己股份取得的限制規(guī)定呢？從各國立法例來看，公司法之所以限制公司取得自己股份，主要是考慮若允許公司自由取得自己的股份，會滋生諸如內(nèi)部交易所生之眾多弊端，防止公司炒作自己股份進行投機而危及證券市場之穩(wěn)定。故從立法旨意上，限制自己股份取得主要是適用有限責任公司，且從發(fā)展趨勢上，國外立法例對公司自己股份取得的限制呈現(xiàn)出放寬趨勢，如日本商法典允許公司取得一定比例的自己股份作為質(zhì)押標的。因此，公司購回職工股可通過以下兩條途徑繞過公司法第149條所設(shè)置的障礙：一是通過減資程序；二是通過對公司法第149條中的“收購”作縮限解釋，即該條不適用有限責任公司，在股份有限公司中僅適用公司為投機而取得自己股份的場合。
法律欠缺亟待彌補 守法競爭應(yīng)受保護
中國政法大學教授 劉心穩(wěn)
媒體報道，大商與物美集團和國資管理公司因為超市發(fā)職工股轉(zhuǎn)讓和國有股份托管，發(fā)生糾紛，事態(tài)發(fā)展到極端化。首先是天客隆方面已經(jīng)起訴到法院，主張物美集團購買職工股無效；其次是天客隆300余名職工阻止物美集團提議召開的公司股東大會，驚動了警方；還有，物美集團和國資公司等，舉行臨時股東大會，選舉了新的董事共5人，其中有4人來自物美集團，解除了天客隆方面的兩名董事。
大商方面則聲明，物美集團是非法股東，非法股東故意違法，將天客隆推薦并經(jīng)過合法股東會選舉通過、三年任期未滿的2名股東無故清除，天客隆作為并列第一大股東的權(quán)益沒有得到保障。
事態(tài)的表面看起來是一場激烈的商業(yè)競爭。實際上，這也是一場當事人雙方法律能力的競爭，更是我國市場法制建設(shè)和商人們追求自身利益最大化之間的競爭
商人之間的商業(yè)競爭毫不足奇，即使再激烈，也無非是我的市場份額膨脹，你的市場份額萎縮，甚至我壟斷一方、你關(guān)門大吉。當然，也會是大家斗來斗去，兩敗俱傷或者誰也拿誰沒有辦法，各得其所而已。商業(yè)活動是營利性行為，商人們?yōu)榱酥\取更大的貨幣利益，最容易只考慮自己而不顧及他人。如果說普通人存在著“利他”情素，那是人倫所致，倘若要求商人懷著“利他”的心態(tài)經(jīng)商，無疑是要求商人們?yōu)榱怂说睦娑鵂奚约旱睦�，不僅不可能，而且也恰恰背離了商業(yè)道德。對于今天中國的社會來說，出現(xiàn)這樣那樣的商業(yè)競爭結(jié)局，都是能夠接受的。為什么呢？社會主義初級階段，激烈的商業(yè)競爭是難免的，甚至是必要的，優(yōu)勝劣汰。社會主義的市場經(jīng)濟不會因為某個企業(yè)的強盛或者被淘汰，受到實質(zhì)性影響。
問題是，商人之間應(yīng)當如何競爭、國家法律如何對待商人之間的激烈競爭。
商人之間的競爭手段，可謂無所不用其極。遠的不提，就以眼下的事態(tài)來說，為了遏制對方、維護自己的利益，你來我往，雙方都使出了渾身解數(shù)，你訴我股份轉(zhuǎn)讓無效，我索性直接以股東身份要求召開股東會議；你有職工阻止我開會，我便轉(zhuǎn)移會址；你不參加我召集的股東會議，我正好利用你不到會，決議解除你的董事、五個董事我就占了四位，讓你徹底干凈挪地兒，董事會幾乎成為一言堂說起來雖然難叫公平，控制超市發(fā)倒也心滿意足。
在這幾個回合中，物美集團基本達到了競爭目的，其中成功原因，事實方面的情況外人無從知曉，因而難以為道。然而，從法律方法講，超市發(fā)重組協(xié)議設(shè)計上的原因和我國職工股轉(zhuǎn)讓法律的不完善，應(yīng)當是重要的原因。
在超市發(fā)重組協(xié)議的框架中，沒有就大商或者天客隆進一步收購超市發(fā)職工股作出具體約定，公司章程中也只是極簡單地規(guī)定，股東的股份可以依法轉(zhuǎn)讓。現(xiàn)在，持股會將職工股轉(zhuǎn)讓給股東以外的人，出讓者和受讓者當然無所顧忌。反對者卻要苦苦搜尋這個轉(zhuǎn)讓那里沒有依法。反觀我國現(xiàn)有的有關(guān)職工股的規(guī)定，不是朝令夕改的政府規(guī)定，就是法律效果模糊的政策性規(guī)定，很難有相對穩(wěn)定的可預(yù)期性。在激烈的商業(yè)競爭中，這些朝令夕改、法律效果模糊的東西，怎么能夠成為誠實有余、相信法律的商人合法競爭的預(yù)期利益的依據(jù)呢！
在法制昌明的社會，鑒于商人和商業(yè)的特殊性，國家和法律對商人之間的競爭，歷來都有嚴格的監(jiān)控，要求商人們正當競爭。我國社會主義市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟，商人們在競爭中追求自身利益最大化的時候，必須受到社會主義法制的制約。遺憾的是，我國有關(guān)商業(yè)競爭的法制環(huán)境還相當惡劣，雖然有一些有關(guān)的法律法規(guī)，但是，還很不完善，存在許多缺陷。比如同業(yè)托管的條件和限制、國有資產(chǎn)的托管與限制等等，目前沒有任何穩(wěn)定的法律規(guī)定，使商人們在這方面的競爭無法可依，使一些競爭者有隙可乘。
相關(guān)糾紛已經(jīng)被法院受理，盡管法律制度有所欠缺，我還是相信人民法院能夠在法制框架里解決當事人的糾紛，誠實、守法的競爭者能夠通過法律的程序，得到應(yīng)有的法律效果和商業(yè)利益。也希望立法機關(guān)對商人之間因為職工股轉(zhuǎn)讓和國有股份托管的問題多加矚目，及時出臺相關(guān)法律或者行政法規(guī)，減少不良競爭，保護正當競爭者，維護商人之間競爭的正常秩序。
股東權(quán)應(yīng)以依法轉(zhuǎn)讓 老股東有優(yōu)先購買權(quán)
中國社會科學院法學所研究員、教授 劉俊海
股東權(quán)的轉(zhuǎn)讓，指股東將蘊含股東權(quán)、股東地位或資格的股份移轉(zhuǎn)于他人的民事行為。所謂股東權(quán)自由轉(zhuǎn)讓原則，指股東有決自主決定是否轉(zhuǎn)讓其所持股份、何時轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)讓給何人、轉(zhuǎn)讓多少股份、轉(zhuǎn)讓價格幾何。除非法律另有規(guī)定，任何人均不得強制股東出讓的股東權(quán)。
世界主要立法例普遍承認股東權(quán)自由轉(zhuǎn)讓原則，我國《公司法》第143條亦規(guī)定，“股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓”。可見，我國亦確認股東權(quán)自由轉(zhuǎn)讓原則。
股份公司并非無限公司、兩合公司或者股份兩合公司等人合公司，只要公司能夠保持與公司資本相對應(yīng)甚至超過公司資本的公司財產(chǎn)，不害及債權(quán)人利益和市場交易安全，則孰為公司股東均無關(guān)大體。而公司資本的股份化，股份的股票化、股票的社會化以及證券交易市場的繁榮，更為股東權(quán)及時、大宗和順利的流轉(zhuǎn)，乃至于股權(quán)的大規(guī)模收購，提供了方便和保障。
股份公司在現(xiàn)代諸種企業(yè)形態(tài)中之所以能在聚集資本方面獨領(lǐng)風騷，股東權(quán)自由轉(zhuǎn)讓的原則發(fā)揮著極其重要的作用。股東權(quán)自由轉(zhuǎn)讓的原則乃為股份公司的本質(zhì)要求，因此該原則應(yīng)當解為強行性法律規(guī)范中的效力規(guī)定，凡違反該原則、限制股東權(quán)自由轉(zhuǎn)讓的公司章程條款、股東大會決議、董事會決議應(yīng)歸于無效。
股東之間產(chǎn)生股權(quán)之爭時，大股東容易想到的一個殺手锏是運用其控制下的股東會或者董事會，做出決議由公司或者第三人強制取得（含有償取得與無償取得）小股東持有的股份。殊不知，無論是股東大會決議，還是董事會決議，都無權(quán)強制一部或者全部股東將其股份轉(zhuǎn)讓給其他股東或者第三人，更無權(quán)做出開除小股東的決定。強制小股東轉(zhuǎn)讓股份的行為嚴重違反了契約自由原則和股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓原則，即使完成了強行轉(zhuǎn)讓過戶手續(xù)，也屬于無效民事行為；勒令小股東退股或者無償沒收股份更是粗暴侵犯他人財產(chǎn)的侵權(quán)行為。傳統(tǒng)侵權(quán)法中的侵權(quán)客體除涵蓋物權(quán)和人身權(quán)利外，還應(yīng)涵蓋股東權(quán)。唯有如此，才能充分尊重和保護處于弱勢地位的小股東的權(quán)利。
當然，股東權(quán)自由轉(zhuǎn)讓原則也有例外。
為強化公司發(fā)起人對公司和其他投資者的責任感，預(yù)防公司發(fā)起人在設(shè)立公司過程中投機鉆營、不當轉(zhuǎn)嫁投資風險，我國《公司法》第147條第1款規(guī)定，“發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”。若發(fā)起人違反該條規(guī)定，與他人訂立股份轉(zhuǎn)讓合同，則該合同歸于無效；與他人訂立的股份轉(zhuǎn)讓預(yù)約，亦應(yīng)解為無效。發(fā)起人亦不得通過減資手段違反股東平等原則，專門銷除自己的股份，以達到和轉(zhuǎn)讓股份相同的目的�！豆痉ā穼Πl(fā)起人轉(zhuǎn)讓股份的限制既及于發(fā)起人，也及于發(fā)起人的繼承人或通過合并、分立而概括承受其權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法人。為將該限制貫徹到底，《公司法》第132條第4款要求發(fā)起人的股票標明“發(fā)起人股票”字樣。
另外，由于歷史的原因，我國國有股暫時還不能象個人股那樣在證券集中交易市場上流通轉(zhuǎn)讓。即使國有股在證券集中交易市場外可通過單獨協(xié)議方式轉(zhuǎn)讓，但仍需履行嚴格的國有資產(chǎn)行政審批程序。從改革趨勢看，應(yīng)當采取積極而審慎的態(tài)度，進一步完善國有股轉(zhuǎn)讓的投資決策機制，放開國有股在證券市場中的流通轉(zhuǎn)讓，從而取得國家股東與其他投資者皆大歡喜的多贏結(jié)果。
除了《公司法》和《證券法》對股東權(quán)轉(zhuǎn)讓的上述限制外，《反壟斷法》對股東權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制問題也值得重視。為預(yù)防企業(yè)經(jīng)濟支配力量的過度集中，維護市場經(jīng)濟民主和自由競爭原則，確保公平交易，我國未來的《反壟斷法》應(yīng)參酌日本《關(guān)于禁止私人壟斷和確保公正交易的法律》第9條之二、第10條、第11條之規(guī)定，限制甚至禁止有導致壟斷之虞的股東權(quán)轉(zhuǎn)讓。
當然，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其股東權(quán)應(yīng)履行全體股東過半數(shù)同意程序，并且執(zhí)行《公司法》中老股東有優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定。
《公司法》第35條規(guī)定：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意；不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購買該轉(zhuǎn)讓的出資，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優(yōu)先購買權(quán)�！边@里所說的“全體股東”與“股東會”關(guān)系若何，“過半數(shù)同意”是資本多數(shù)決，還是股東人頭多數(shù)決？實踐中易滋歧義。
筆者認為，“全體股東過半數(shù)同意”，系指全體股東的人頭過半數(shù)，而非全體股東代表的股份總數(shù)的過半數(shù)；其中的“全體股東”顯然包括轉(zhuǎn)讓股東在內(nèi)。為圖公正，轉(zhuǎn)讓股股東作為利害關(guān)系人，應(yīng)當回避表決。借鑒《德國有限公司法》第１７條與《日本有限公司法》第１９條之規(guī)定，“全體股東過半數(shù)同意”應(yīng)改為“股東會同意”，而且采取資本多數(shù)決原則；也可借鑒我國臺灣地區(qū)《公司法》第111條“股東非得其他全體股東過半數(shù)之同意，不得以其出資之全部或一部轉(zhuǎn)讓于他人”之規(guī)定，將“全體股東過半數(shù)同意”改為“其他全體股東過半數(shù)同意”。
股東間在缺乏第三人介入的情形下，簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不需其他股東同意。從一定程度上看，這也是老股東優(yōu)先購買權(quán)的表現(xiàn)形式。但《公司法》第35條確認的股東優(yōu)先認購權(quán)，僅指股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其股權(quán)時，其他老股東在購買價款和其他股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件相同的前提下，可以優(yōu)先于第三人受讓股權(quán)。該條款純?yōu)楸Ｗo老股東既得利益免受陌生人加入公司而帶來的不便或者不利，強化公司的人合性而設(shè)。但股東優(yōu)先認購權(quán)是否行使，認購幾何，要尊重老股東的自由意愿和財力負擔。（中國商報陳高宏供稿）
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