本文為商務(wù)部國際貿(mào)易司司長胡景巖博士在2007并購重組國際高峰論壇上的演講實(shí)錄：
　　
　　胡景巖：

　　大家上午好！大家現(xiàn)在都關(guān)注一些并購的問題，并購對(duì)于企業(yè)操作來講，內(nèi)外投資者都要依法經(jīng)營。去年商務(wù)部的幾個(gè)部門9月份專門公布了關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定，這個(gè)規(guī)定對(duì)于業(yè)界人士，在進(jìn)行并購的操作方面，我覺得是非常重要的一個(gè)法規(guī)。今天上午想跟大家談一點(diǎn)個(gè)人的想法。

　　外資并購這些年在中國逐漸的發(fā)展，但總量來講，在我們國家真正吸引外資當(dāng)中，并購數(shù)量比較少。去年整個(gè)合同金額才40多億美元，占我們整個(gè)利用外資的比例非常少，在2.5%多，但是并購也是一個(gè)國際上普遍采用的方式，大家也都在探討。那么具體法律法規(guī)上怎么去操作，有些關(guān)鍵的核心點(diǎn)怎么去把握，需要大家進(jìn)行討論。

　　首先，關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定，發(fā)布的背景說一下。改革開放以來，吸引外資這么多年，主要采取方式還是內(nèi)地投資方式。并購這個(gè)方式大家也比較熟悉，在國際投資當(dāng)中，最近這些年基本以并購為主體，但是這種方式過去在我們國家一直很少，最近幾年才逐漸發(fā)展起來，這里面也受到一些我們國家過去整個(gè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展條件本身的制約，或者完成大規(guī)模并購的條件還不成熟。這些年對(duì)于并購法律法規(guī)的完善，因?yàn)樵?003年的時(shí)候，幾個(gè)部門專門出臺(tái)了一個(gè)嶄新的有關(guān)并購的規(guī)定，這個(gè)規(guī)定出來以后，大家對(duì)一些在并購當(dāng)中涉及到人員安置、國有企業(yè)資產(chǎn)評(píng)估等等一些問題逐漸的明白，所以大家最近幾年逐漸的開始采取這種方式，內(nèi)資企業(yè)也在關(guān)注這種方式。

　　外國投資者并購，具體有哪幾種形式？一般外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)主要是講外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)普通的股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司的增資，或者外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)進(jìn)行資產(chǎn)并購。這里我要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，大家要注意，這里專門講的是指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)，這點(diǎn)很重要。很多外商投資企業(yè)也問這個(gè)問題，外國投資者來購買，已經(jīng)在中國投資的一些合資企業(yè)，跟中方之間發(fā)生股權(quán)的一些轉(zhuǎn)讓，這些不適用這個(gè)規(guī)定，這個(gè)規(guī)定是外國投資者來境內(nèi)購買非外商投資企業(yè)，我們主要是內(nèi)資企業(yè)，一些國有企業(yè)、民營企業(yè)等等，把這個(gè)概念表現(xiàn)出來。如果是外商投資企業(yè)涉及到一些股權(quán)、一些變化怎么辦？國家在這方面的法律法規(guī)，專門有外商投資者股權(quán)轉(zhuǎn)讓、合并分立的管理辦法，大家是內(nèi)外操作的。有的外商硬要往這里套就比較麻煩了，有這樣專門的規(guī)定。至于股權(quán)并購和資產(chǎn)并購本身的含義和操作，我覺得這個(gè)法律規(guī)定說得很清楚，大家不用過多的去討論。

　　還有一點(diǎn)這里需要強(qiáng)調(diào)的，外國投資者并購的領(lǐng)域是否有限制。這里第三條講到外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)應(yīng)遵守中國的法律、行政法規(guī)和規(guī)章，遵循公平合理、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則，不得造成過度集中、排出或限制競(jìng)爭(zhēng)等等，而且特別重要這里要講到，就是我們吸收外商投資，外商到中國來投資，非常重要一個(gè)規(guī)定，就是要有一個(gè)外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄。這個(gè)目錄1995年我們就對(duì)外發(fā)布了，這個(gè)目錄里面分外國投資者進(jìn)入的時(shí)候，都有鼓勵(lì)的、限制的、允許和禁止的四類劃分。投資者進(jìn)入都要依照這個(gè)目錄進(jìn)行操作，有的外國投資者也問過這樣的問題，我進(jìn)入某些行業(yè)，過去通過其他方式進(jìn)入，可能是不允許的，那么通過并購行不行呢？比方做傳媒的，比方大家搞一個(gè)報(bào)紙，報(bào)紙我們這個(gè)領(lǐng)域現(xiàn)在還沒有開放，在地方能不能收購一個(gè)地方的小報(bào)，然后轉(zhuǎn)手外商投資經(jīng)營？這是不允許的。我們說進(jìn)入，通過并購這種方式，所遵循的必須是按照外商投資這個(gè)產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄，這個(gè)領(lǐng)域是允許控股的，就可以通過并購方式控股，不允許的也不能通過并購就可以突破。這一點(diǎn)也是大家要把握的要點(diǎn)。外國投資者也要遵循這一條，內(nèi)資企業(yè)跟外商談并購的時(shí)候也要注意這個(gè)。

　　過去內(nèi)資企業(yè)，尤其是國有企業(yè)經(jīng)營范圍非常寬泛，大家看一下外商投資企業(yè)一般設(shè)立一個(gè)企業(yè)，他的經(jīng)營范圍都是非常清楚的，你是生產(chǎn)電腦的，經(jīng)營范圍設(shè)定就是生產(chǎn)電腦，很清楚，不像內(nèi)資企業(yè)，尤其大家現(xiàn)在到工商局新注冊(cè)企業(yè)，經(jīng)營范圍寫得非常寬泛，只要國家不禁止，什么都可以，寫的內(nèi)容很清楚。作為外國投資經(jīng)營范圍必須應(yīng)該明確，寫清楚，按國家符合這個(gè)產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄把它寫清楚。如果過去國有企業(yè)做的一些內(nèi)容是國家允許的，但是外商投資產(chǎn)業(yè)目錄是不允許的，原來有這個(gè)經(jīng)營范圍，并購的時(shí)候要按照國家的法律規(guī)定，外商投資產(chǎn)業(yè)目錄，要把這個(gè)經(jīng)營范圍剔除掉。我覺得這也是大家要把握的關(guān)鍵點(diǎn)。

　　國家的外國投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄是非常清晰的，你進(jìn)入哪個(gè)行業(yè)，允不允許投資、控股、進(jìn)入，都非常清楚。很多朋友講我這個(gè)在外國投資產(chǎn)業(yè)目錄怎么也找不到，找不到通通都是允許類，因?yàn)椴豢赡馨涯夸浟械媚敲慈�，允許類不一定都列，但是基本都要對(duì)號(hào)入座，都要影響有一個(gè)說法。

　　另外，這里涉及到外國投資者并購國內(nèi)企業(yè)，如何辦理。這里我們講，如果涉及到上市公司這類的操作，因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系，我們這里不細(xì)講，大家知道我們前年有股權(quán)分置辦法，并購、戰(zhàn)略投資者進(jìn)入，都要按照那個(gè)方法去操作。

　　另外，并購在涉及到稅務(wù)外匯管理上有什么規(guī)定？這個(gè)大家可以詳細(xì)看并購規(guī)定里面寫得非常清楚，稅務(wù)該交什么稅，該怎么去辦，外匯該怎么去登記，該怎么去操作，這里都比較清楚。不用過多的解釋。

　　這里有一個(gè)問題要強(qiáng)調(diào)一下，外國投資并購境內(nèi)上市公司后，所涉外商投資企業(yè)的待遇如何界定？外國投資者在并購后所設(shè)外商投資企業(yè)注冊(cè)資本中的出資比例高于25%的，該企業(yè)享受外商投資企業(yè)待遇。低于25%的，有的并購境內(nèi)企業(yè)，外資占的比例不超過25%，這種企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇。因?yàn)橥鈬�投資企業(yè)現(xiàn)在和境內(nèi)內(nèi)資企業(yè)政策畢竟還有一定的差異，不是說并購了有多少股份，只要有外資股份，通通按外商投資待遇操作。而且包括舉借外債的有關(guān)規(guī)定辦理。大家如果在境內(nèi)銀行貸款的話，現(xiàn)在銀行是很清楚的，現(xiàn)在銀行根據(jù)企業(yè)好壞，它是嫌貧愛富的，企業(yè)經(jīng)營得好，肯定給你借貸款，經(jīng)營不好，不管是誰，都不給你貸款。大家到境外貸款，內(nèi)資企業(yè)，大家知道我們要到境外去貸款，現(xiàn)在金融部門是嚴(yán)格管理的，因?yàn)閲�家要控制外貸規(guī)模，必須要經(jīng)過審批、同意才能到境外貸款。外資企業(yè)投資總額流動(dòng)資金要去貸款，投資者要到境外貸款，這是完全董事會(huì)自己決定，根據(jù)他的經(jīng)營需要，企業(yè)自主到境外去進(jìn)行貸款，這個(gè)從政策差異上，內(nèi)外資企業(yè)有差異。要是25%以上的，按外商企業(yè)去操作，低于25%，按內(nèi)資企業(yè)去操作。

　　這一條大家實(shí)際操作中也會(huì)涉及到，外國投資者并購企業(yè)有哪一級(jí)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。審批機(jī)關(guān)為中華人民共和國商務(wù)部和省級(jí)商務(wù)主管部門，并購的企業(yè)審批，現(xiàn)在在商務(wù)系統(tǒng)批準(zhǔn)，只有商務(wù)部和省級(jí)商務(wù)部門批準(zhǔn)。現(xiàn)在到并購的只有省級(jí)商務(wù)部，所以要說到哪個(gè)地方，市都批了，法律是無效的。并購這種方式進(jìn)入到中國來講，政府是嚴(yán)格管理的，審批是比其他的行業(yè)，其他的方式進(jìn)入審批要嚴(yán)格。

　　對(duì)境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司，應(yīng)報(bào)商務(wù)部審批，當(dāng)事人不得以外商投資企業(yè)境內(nèi)投資或其他方式規(guī)避前述要求。

　　對(duì)特殊行業(yè)的并購如何報(bào)批？外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實(shí)際控制權(quán)，涉及重點(diǎn)行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟(jì)安全因素或者導(dǎo)致?lián)碛旭Y名商標(biāo)或中華老字號(hào)的境內(nèi)企業(yè)實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，當(dāng)事人應(yīng)就此向商務(wù)部進(jìn)行申報(bào)。當(dāng)事人未予申報(bào)，但其并購行為對(duì)國家經(jīng)濟(jì)安全造成或可能造成重大影響的，商務(wù)部可能以會(huì)同相關(guān)部門要求當(dāng)事人終止交易或采取轉(zhuǎn)讓相關(guān)股權(quán)、資產(chǎn)或其他有效措施，以消除并購行為對(duì)國家經(jīng)濟(jì)安全的影響。

　　外國投資者并購的資產(chǎn)如何評(píng)估作價(jià)？這里也強(qiáng)調(diào)一下，大家說現(xiàn)在這幾年，在外資并購這些問題，跟內(nèi)資企業(yè)進(jìn)行合資的話，涉及到國有資產(chǎn)，國家管理最近這幾年法規(guī)是越來越健全，越來越明確，國有資產(chǎn)要跟外商進(jìn)行合作，必須得進(jìn)行評(píng)估，如果你進(jìn)行收購、并購的話，現(xiàn)在國家有一系列的管理規(guī)定，大家搞企業(yè)的都知道，國有企業(yè)都要進(jìn)行掛牌上市，都要到產(chǎn)權(quán)交易所進(jìn)行操作，必須按照這個(gè)規(guī)定去操作。并購能不能出現(xiàn)國有資產(chǎn)流失，如果按照國家國有資產(chǎn)法律規(guī)定當(dāng)然可以，要按照掛牌上市，然后還要經(jīng)過國有資產(chǎn)管理部門去認(rèn)定，進(jìn)行把關(guān)、評(píng)估，最后確認(rèn)，然后最后交易，還要到審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)并購的合同，當(dāng)然這一系列要符合法律規(guī)定去操作。如果你簽訂一個(gè)地下合同，完了不上交易所，不按照法律規(guī)定操作，當(dāng)然會(huì)出現(xiàn)問題。所以大家看那些外資并購的項(xiàng)目，走的程序都是按照這些規(guī)定操作，各個(gè)部門都要進(jìn)行認(rèn)證，必須要有一套法律程序。

　　另外，并購當(dāng)事人要對(duì)關(guān)聯(lián)關(guān)系進(jìn)行說明。這是說原有內(nèi)資企業(yè)到境外設(shè)立企業(yè)，然后境外企業(yè)回來再收購自己的關(guān)聯(lián)公司。這里境外投資者和境內(nèi)的收購企業(yè)，有沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系要說清楚，是不是轉(zhuǎn)一圈你還是董事長，回來收購你自己的企業(yè)，這有必要說清楚，因?yàn)檎�府�?duì)它管理是不一樣的。

　　另外外國投資者并購的付款期多長？這個(gè)大家注意，現(xiàn)在并購在付款這個(gè)問題上，比其他一般投資方式有差別，過去要涉及一個(gè)合資企業(yè)，出資，分期租，一般三年，現(xiàn)在公司法調(diào)整了以后，兩年，更長還有五年，大家看并購這種方式，對(duì)于你來收購這個(gè)企業(yè)，收購并購的企業(yè)特點(diǎn)就是快速的進(jìn)入，看好的企業(yè)，一次性付錢就可以。要求營業(yè)執(zhí)照發(fā)布起三個(gè)月內(nèi)，就必須全部進(jìn)行支付，要六個(gè)月全部支付60%以上，一年內(nèi)付清全部對(duì)價(jià)。政府從審批，政府管理上，并購方方面面要求非常嚴(yán)的。

　　另外注冊(cè)資本如何計(jì)算，這不用具體說了，大家看注冊(cè)資本比例如何計(jì)算，有一定具體的數(shù)額。也可以看出，還是比較寬泛的，注冊(cè)資本要求的投資時(shí)間有差距。

　　審批提供的文件也不用說了，因?yàn)榇蠹叶际前凑障鄳?yīng)的文件操作，一般文件大體差不多，但是根據(jù)并購的特殊情況，增設(shè)一些相應(yīng)的文件，這里都不具體說了。

　　這里提一條，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)在外商投資企業(yè)成立之前，是否可以開展經(jīng)營活動(dòng)。外國投資者并購一個(gè)內(nèi)資企業(yè)，并購的時(shí)候，并購企業(yè)不會(huì)放在自己的手里，并購就是想要運(yùn)營，在中國運(yùn)營必須外商把并購企業(yè)再設(shè)立一個(gè)外商投資企業(yè)，或者設(shè)成合資，或者設(shè)成獨(dú)資，然后才能去經(jīng)營。不能說這頭并購的合同一簽，政府還沒批準(zhǔn)成立一個(gè)外國投資企業(yè)，就開始操作了，這就會(huì)帶來很多法律問題，一般操作的時(shí)候，并購的時(shí)候，往往并購協(xié)議和設(shè)立外商投資企業(yè)協(xié)議的合同，一般合同章一起做出來，然后報(bào)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，一般是這樣的操作。

　　審批機(jī)關(guān)多長時(shí)間批準(zhǔn)外國投資者并購？現(xiàn)在是30天，原來是45天。對(duì)并購顧問有何要求？現(xiàn)在中介機(jī)構(gòu)，不是誰隨便都可以出招的，有一定相應(yīng)的要求。

　　特殊目的公司這里點(diǎn)一下。這是我剛才說的那種情況，我們有些企業(yè)為了到境外上市，就想辦法境內(nèi)企業(yè)先到境外設(shè)立公司，然后通過公司回來收購境內(nèi)的企業(yè)，關(guān)聯(lián)公司，然后再到境外上市，這叫特殊目的公司，現(xiàn)在法律上術(shù)語叫特殊目的公司。這種特殊目的公司，審批都是要嚴(yán)格審批，一方面要商務(wù)部來審批，證監(jiān)會(huì)審批，整個(gè)這一套程序，大家過去說不太清楚，這里說得很清楚了。特殊目的公司回來收購自己，比方收購自己關(guān)聯(lián)公司，要商務(wù)部審批，證監(jiān)會(huì)審批。另外還有一個(gè)大家關(guān)注的并購涉及到反壟斷的問題。大家說你的并購，外國投資者進(jìn)入，能不能對(duì)一些行業(yè)涉及壟斷，涉及一些國家安全，怎么規(guī)定，這里法律規(guī)定講得很清楚。2003年嶄新規(guī)定的時(shí)候，就有這方面的內(nèi)容，因?yàn)槲覀儑�家《反壟斷法》還沒有出來，但是并購規(guī)定里面有條款。并購一方當(dāng)事人當(dāng)年在中國市場(chǎng)敬業(yè)額超過15億元人民幣的，必須向政府進(jìn)行報(bào)告，要對(duì)你進(jìn)行反壟斷審查，必要的時(shí)候，涉及比較多的，還要進(jìn)行聽證，不是隨便到處可以去并購，政府對(duì)這方面是嚴(yán)格控制的，有專門的法律規(guī)定。

　　并購，反壟斷審查也是可以豁免的，有些特殊行業(yè)，假設(shè)這個(gè)行業(yè)基本過去沒怎么發(fā)展，或者基本很少，或者它進(jìn)入基本上能夠帶進(jìn)來先進(jìn)的技術(shù)，然后這個(gè)行業(yè)一下子占的比例比較大，那不能說這個(gè)行業(yè)帶著最先進(jìn)的技術(shù)，它設(shè)立了操作這種企業(yè)了，你說它形成一個(gè)壟斷，那不行，我們對(duì)這種特殊的，能帶進(jìn)先進(jìn)技術(shù)的和管理人才有一定的豁免。

　　這里要講一條，我們國內(nèi)現(xiàn)在這些年變化的比較快，我們的《合資法》講外國企業(yè)經(jīng)濟(jì)組織和中國企業(yè)經(jīng)濟(jì)組織，中國企業(yè)經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人，沒有設(shè)立合營企業(yè)，中國這些年變化不斷發(fā)展，個(gè)人越來越有錢了，我們?cè)谕馍掏顿Y者并購境內(nèi)企業(yè)，涉及個(gè)人股份的時(shí)候，我們說個(gè)人股東的身份，還可以繼續(xù)做保留，這是一個(gè)特殊的規(guī)定，法律上也作為一個(gè)過度。

　　境內(nèi)公司的自然人股東變更國籍的，該公司的企業(yè)性質(zhì)是否自然改變？這是不改變?cè)摴�司的企業(yè)性質(zhì)的�，F(xiàn)在身份變了，但是企業(yè)投資過去是中國自然人的身份投的，至于說股東變成外籍了，要在新投資企業(yè)，從境外把資金打進(jìn)來，那可以作為外國投資者對(duì)待。這個(gè)從政策上有一個(gè)差異。

　　這個(gè)規(guī)定涉及的內(nèi)容也比較多，由于時(shí)間關(guān)系，我不能一一講述，我想幾個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)我跟大家做一個(gè)溝通，希望對(duì)大家有所啟發(fā)。謝謝大家！