WOWO起訴商標評審委員會一案，已于4月1日在北京市第一中級人民法院開庭審理。雖然還未宣判，但此案已經(jīng)牽動業(yè)界的神經(jīng)，并引起知識產(chǎn)權(quán)界的激烈討論。而商標案的背后，也逐漸浮現(xiàn)。

　　泰方導演的“泰囧”

　　WOWO遭遇“泰囧”，很大程度上是由于泰方誤會而“導演”的。

　　2012年1月5日，泰國駐華使館商務處向四川省成都市工商行政管理局商標分局發(fā)函稱：

　　成都“WOWO”企業(yè)雖然沒有連同顏色和顏色排列的外觀一起申請為商標的一部分，但是和“WOWO”這個標志放在一起并擺放在門店顯著位置起到的使用商標一樣的作用和效果，因此泰國商務部知識產(chǎn)權(quán)廳要求地方企業(yè)取消此圖案樣式的使用，尊重泰國國家對于本國國旗的使用特權(quán)。

　　 至此可以看出，泰國駐華使館商務處認為，WOWO商標只是幾個字母，WOWO并“沒有連同顏色和顏色排列的外觀一起申請為商標的一部分”。泰國駐華使館商務處也引用了一段泰國商務部知識產(chǎn)權(quán)廳的來函：

　　在成都開會時看到地方一家名為WOWO連鎖經(jīng)營店標記兩側(cè)使用的顏色；顏色的排列順序以及外觀樣式同泰國的國旗一模一樣。

　　從這段文字也可以看出，泰國商務部知識產(chǎn)權(quán)廳也認為：WOWO商標只是一段文字標識，而不包括文字標識兩側(cè)使用的顏色和圖案。

　　 “泰國人搞錯了，泰方認為（WOWO連鎖標記）兩邊的圖案不是商標。”上海大學知識產(chǎn)權(quán)學院教授陶鑫良說。

　　事實上，WOWO擁有的“第4982344號”以及“第5785094號”這兩枚期限為10年商標，分別于2009年4月14日和2010年6月21日經(jīng)國家工商行政管理總局商標局核準取得，并且這兩枚商標均包含泰方所看的圖案樣式。（商標及泰國國旗圖樣見圖）

　　在對WOWO商標的認識上，目前看來，泰方犯了一個重大常識性錯誤。

　　在詳細了解了案情后，原北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭副庭長、北京務實知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展中心主任程永順說：“作為現(xiàn)在的商標權(quán)利人湯耀華，確實是躺著‘中槍’，因為他沒有任何惡意，他也沒去想搭別人的車，沒這是我們這幾年比較少見。”

　　反應過度？

　　商標局和商評委在處理WOWO商標事件中，被眾多業(yè)內(nèi)專家指責為“反應過度”。

　　泰方在認為WOWO侵犯了本國國旗使用特權(quán)的情況下，僅要求WOWO“取消此圖案樣式的使用”，但商標局卻迅速做出決定，撤銷WOWO“第4982344號”以及“第5785094號”兩枚商標，而商評委也支持了撤銷“第5785094號”商標的決定。

　　“泰國沒有說WOWO這個商標要撤銷，你商評委自己來撤銷，理由是什么？”北京大學知識產(chǎn)權(quán)學院教授鄭勝利說。

　　清華大學法學院教授陳建民也表示：“人家（泰方）說你WOWO標識兩側(cè)圖樣不要用，沒有說把整個的商標撤掉，我們商標局可能反應過度了。”

　　華東政法大學知識產(chǎn)權(quán)學院教授黃武雙也認為，泰方并沒有對WOWO的商標有異議，但是國家商標局和商標評審委員會誤讀為這是商標的問題，這存在著一個重大理解錯誤。

　　商標局和商評委做出撤銷決定，在許多專家看來，可能是由于行政、司法部門在遇到涉及到國與國之間的關(guān)系問題上，便會高度緊張。

　　據(jù)記者了解，泰國駐華使館商務處發(fā)的函是給成都市工商局商標分局的，而沒有發(fā)給國家工商總局商標局。并且，“泰方的本意是WOWO的裝潢有點問題，希望工商局敦促修改一下。但沒想到成都市工商局高度重視，沒遇到過這樣的問題，趕緊請示總局，一請示就有問題了。”

　　據(jù)采訪泰國駐華大使館的記者透露，泰國方面感到非常驚訝，因為他們沒想到此事處理速度這么快，更沒想到WOWO的商標被撤了。

　　“主觀”評判的尺度

　　判決商標是否應被撤銷的依據(jù)，掌握在了法官所認為的“主觀”評判上。

　　商評委復審做出撤銷裁定的依據(jù)是《商標法》第十條第一款(二)項及（八）項所規(guī)定的禁止使用條件，即：同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗相同或者近似的，但該國政府同意的除外；有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。

　　不過WOWO代理律師認為，被告沒有舉證證明泰國國旗和復審商標近似的依據(jù)，而是以主觀依據(jù)進行判斷；同時，被告也沒有舉證證明復審商標如何危害社會主義道德風尚和其他影響。

　　在泰國國旗和復審商標近似的問題上，WOWO方面提出了異議。從實際比對結(jié)果來看，二者色塊顏色和數(shù)量及排列順序上均不相同。比如WOWO商標兩側(cè)圖樣是由7個色條組成的，而泰國國旗只有5個色條。

　　“被告在整個法庭的辯論和答辯的過程當中，就沒有舉證證明泰國的國旗和我們這個商標為什么近似，近似的依據(jù)是什么，他們一份證據(jù)都沒有提供。”WOWO辯護律師韓穎梅說，被告認定WOWO的商標跟泰國國旗相似的依據(jù)就是主觀判斷，并且這個話還被法官多次進行重復，當成裁決的標準。

　　在韓穎梅看來，如果憑著主觀判斷來認定近似，行政行為當中沒有這樣的法律依據(jù)，依據(jù)這樣的標準作出的裁決應當被撤銷。

　　事實上，泰國國旗色條顏色紅、白、藍是常見顏色，也經(jīng)常用于店面招牌中。“使用紅、白、藍這種色系是行業(yè)慣例，比如7—11也是在按照這樣的條線在做。”WOWO創(chuàng)始人、董事長湯耀華說，“如果打官司，連理發(fā)店也得要被裁決，許多理發(fā)店都用了這樣一個藍紅白的東西。”

　　實際上，引起相似爭論的顏色組合，在國旗里面使用的特別多。中國政法大學教授張今也認為，就國旗來講，這種顏色圖樣還是很普遍的。

　　對于主觀評判的標準，北京大學知識產(chǎn)權(quán)學院教授鄭勝利認為，主觀判斷在應在商標“審查期”和“核準后”兩個階段來認定。

　　“商標在注冊的時候，審查員的判斷可以說是主觀的；如果一個商標核準注冊了，出現(xiàn)了相似的，那么這時候就不能只是主觀了，就要有事實證據(jù)。”鄭勝利說。事實上，《商標審查標準》中也規(guī)定了如何認定近似：商標與外國國旗近似足以使公眾將其與外國國旗相聯(lián)系的，判定為與外國國旗相近似。

　　中國政法大學教授張今認為，服務商標使用在場所上，有的時候很長，有的時候很短，要綜合這些因素來考慮是不是容易使相關(guān)公眾對商標產(chǎn)生誤認。“就我來講，我不會看到這東西（商標）就想到泰國國旗。”張今說。

　　而復審商標如何危害社會主義道德風尚以及產(chǎn)生其他不良影響，被告也未提供相關(guān)證據(jù)，法官在審理中也沒有具體指明。

　　國家工商總局商標評審委員會巡視員陳濤認為，泰國方面認為商標與他們國家的國旗近似，駐華大使館給國家工商局寫信了，可以看做是產(chǎn)生了不良影響。

　　但陳濤同時表示，“有害于社會主義風尚，我認為這個不存在。”

　　而對于被商標局撤銷的帶“WOWO”字樣的“第4982344號”商標，目前商評委還在復議中。程永順表示，“有字的這個標，這個跟國旗有很大區(qū)別。”

　　豈能一撤了之

　　不同于以往企業(yè)之間的商標侵權(quán)，作為企業(yè)商標和外國國旗發(fā)生“沖突”的WOWO商標案， 國內(nèi)歷史上從來沒有這樣的案例。

　　“首例說明中國沒經(jīng)驗，既然沒有經(jīng)驗，就要看看國外怎么做的。”黃武雙說，“商標法第十條第一款第二項，可以肯定地說，這是抄國外的，不是中國人首次立法”。

　　黃武雙認為，比如美國法律限定“必須有人聯(lián)想到它是一面旗子，才能進行相似認定”，這樣的觀點國內(nèi)應當借鑒。

　　WOWO商標案不是單純的一個具體商標的問題，中國社會科學院法學研究所教授李順德表示，“這涉及到我們國家將來在商標的審查領(lǐng)域里頭，將來遇到類似這種案子，應該通過本案給今后的案子做一個探索，能夠提供一些經(jīng)驗和幫助。”

　　因此在做裁決的時候，“第一要考慮到基本的規(guī)則不能違背，第二要考慮到知識產(chǎn)權(quán)本身的一些基本特性。”李順德強調(diào)，在處理這類案件的時候，要充分考慮私權(quán)本身利益的要求；如果沒有考慮到和知識產(chǎn)權(quán)本身私權(quán)的保護，就無法做到一個符合法律規(guī)定的利益的平衡，也就無法達到社會公眾的利益、社會的基本利益和權(quán)利人的合法利益平衡的問題。

　　對于“規(guī)則”本身，探究立法的目的是首先要解決的。“撤銷商標，從技術(shù)上來說過頭了，在某種程度上擠壓了私權(quán)的空間。”黃武雙說。

　　對于“此案關(guān)系到國家間關(guān)系”的看法，陳建民認為，國家一方面是要尊重別人，同樣也要支持知識產(chǎn)權(quán)保護的原則。

　　“如果因為以前歷史上沒有碰到過，一個國家的使館通過知識產(chǎn)權(quán)廳給我們提這么一個看法，我們立刻就告訴企業(yè)侵權(quán)，我覺得這也是違反主權(quán)原則的。”陳建民說。

　　背景鏈接

　　（1）基于泰國駐華使館商務處的要求，國家工商行政管理總局商標局于2012年3月27日，作出“擬撤銷第4982344、5785094 號注冊商標”的決定。

　�。�2）2012年7月12日，國家工商行政管理總局商標局決定撤銷第5785094號及第4982344號注冊商標。

　�。�3）WOWO便利公司對商標局的決定不服，向國家工商行政管理總局商標評審委員會提起復審，要求其撤銷商標局商的決定。

　�。�4）2012年12月25日，國家工商行政管理總局商標評審委員會復審，維持商標局的決定，對“第5785094號”商標予以撤銷。

　　（5）WOWO對商標評審委員的決定不服，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，要求商標評審委員會撤銷“對第5785094號商標予以撤銷”決定。

　　目前，WOWO另一枚商標（第4982344號）正處于商標評審委員會復審過程中，尚無結(jié)論。
　　（中國商報·超市周刊  作者 張衡）